1. Мы уже знаем, что реформационное движете стремилось устранить дуплицитет собственности методом усиления формализма, т. е. приурочения приобретения собственности к записи в книгу. Данный дуплицитет, как правильно подмечает Дернбург*(1545), не был в сущности правовым, не означал внутреннего несоответствия ветхой совокупности, а сводился только к фактическим неудобствам ветхого строя. Б правовом смысле дуплицитет и не существовал, и не имел возможности существовать. Книжный хозяину отчудивший и традировавший недвижимость, не был управомочен устанавливать ипотеку на недвижимость,он только практически пребывал в таком положении, что имел возможность злоупотребить принадлежащим ему, по виду, правом, поскольку все еще значился по книге хозяином, след. легитимировался на распоряжения именьем. Но он был важен за идеальную им гражданскую неправду перед подлинным хозяином. Подлинный же хозяин имел возможность и установить ипотеку, но ипотека появлялась настоящим образом лишь тогда, в то время, когда таковой хозяин запишет на себя именье, на что он был в праве.
Но все же практические невыгоды прошлого строя были огромные. Новый закон и пытается их устранить, стараясь в большей мере, чем прежде, связать материальное приобретение с записью в книгу.
2. Все проекты находились на том, дабы переход собственности был приурочен к записи в основном лишь при необязательного отчуждения, в других же случаях дабы принадлежало ответственное значение материальному праву. И в этих обстоятельствах желали ограничиваться только тем, дабы сократить вероятно кратким переходным состоянием разлад между формальным и материальным правом, для чего и искали мер, косвенно принуждающих к записи права. Закон 1872 г. в этом отношении идет относительно средним методом и устанавливает начало, что, кроме случаев необязательного отчуждения, собственность на недвижимости приобретается в соответствии с действующему до сих пор праву. И лишь право выполнять Auflassung и быть обузой недвижимости ипотеками приобретатель приобретает с записью приобретения в вотчинную книгу*(1546). Так, право собственности, так же, как и прежде, приобретается тут по материальным основаниям, и материальный хозяин в праве выполнять всякого рода распоряжения собственностью, но, дабы эти распоряжения взяли полную силу, вторыми словами дабы совершить формальный акт Auflassung и т. п. либо быть осужденным к тому, он обязан представить собственные права вотчинному установление и записать собственный право. С данной записью крепнут и притязания лиц, создающих от него собственный право. А для случая наследования не нужно кроме того и запись приобретения, дабы наследник имел возможность распорядиться унаследованным именьем*(1547).
Закон рассчитывает, что интереса приобретателя хватит в этих обстоятельствах, дабы привести в гармонию настоящее и книжное отношение, потому что самые ответственные правомочия хозяина и самые страшные для оборота, т. е. обременение и отчуждение залогом, обусловлены в значительной степени записью приобретения. Дуплицитета же тут не будет никакого, потому что в любых ситуациях данной категории предшественник по праву, книжный хозяин, лишен возможности распоряжения либо и вовсе уже не существует. В виду всего этого закон обнаружить излишне жёстким приурочивать приобретение в этих обстоятельствах к формальному моменту, т. е. к записи. Но все же нужно признать, что уступка материальному моменту приобретения делает вероятным в таких случаях продолжительное существование разлада между книгою и жизнью.
3. Но самый острый и самый страшный для оборота производный метод приобретения недвижимости по сделкам между живыми организуется законом 1872 г. на начале германской Auflassung, снова призванной к судьбе по окончании продолжительного упадка и организованной на новых началах, в приноровлении к новым условиям оборота, — и записи. По сделкам между живыми собственность на недвижимость приобретается записью перехода собственности в вотчинную книгу, опирающейся на Auflassung*(1548). Auflassung и запись мыслятся в законе как единый постоянный акт, раскрывающийся Auflassung и завершающийся записью в книгу. Практически Auflassung и запись смогут разделяться, но юридически это единое целое. Из этого, с момента совершения сторонами Auflassung, принимаемой в вотчинные акты, прошлый хозяин уже не имеет возможности выполнять распоряжений недвижимостью, не смотря на то, что он еще и значится по книге как хозяин. Вотчинные акты вскрывают сейчас факт Auflassung, и их публицитет, провозглашаемый и новым законом, оказывает тут собственные услуги и находит себе объяснение*(1549).
Но закон принципиально Требует и принимает меры к тому, дабы и практически Auflassung и запись следовали конкретно одна за другою. Следовательно, в случае если разделение и случится, то лига в случаях крайней необходимости, как раз, в то время, когда вотчинное установление завалено работой. Auflassung недвижимости совершается методом изустного и конкретно в присутствии вотчинного установления совершаемого волеизъявления книжного хозяина о том, что он соизволяет запись нового приобретателя, и — волеизъявления приобретателя о том, что он требует таковой записи*(1550). Причем соизволение на запись и просьба о записи означают приобретения и волю отчуждения*(1551). Auflassung есть, так, абстрактным актом, отрешенным от материального основания отчуждения. Одновременно с этим она имеет природу вещного контракта*(1552). И реальность ее обсуждается по началам об абстрактных соглашениях. Слишком общий темперамент придан Auflassung, в основном, в -целях ограничения легалитета. Но Auflassung все же подлежит со стороны судьи изучению в отношении условии ее действительности, как вещного контракта; а вместе с тем абстрактная Auflassung отражается и на материальном отношении отчуждения. Как раз, реальность ее не зависит от особенностей материального отношения, в базе ее лежащего. Из этого, приобретение оспоримо только на основании пороков самой Auflassung, и только в этом случае материально управомоченный лишь и имеет, по правилу, виндикационный иск против книжного приобретателя; недочёты же личной сделки влекут, по правилу, только кондикцию, в то время, когда они обусловливают неправомерное обогащение*(1553). Виндикационный иск направляется на исправление книжной записи; а кондикционный — на обратную Auflassung либо же, в случае если это уже не быть может, на вознаграждение потерпевшего. Но закон смягчаешь это, все еще жёсткое, начало и позволяет судье, по просьбе сторон, отмечать в книге основание Auflassung, в случае если хозяин того захочет*(1554). И. тогда Auflassung есть уже конкретным вещным контрактом.
Иначе, на основании личного соглашения допускается потребовать Auflassung судебным порядком. Судебный решение суда, осуждающий отчуждателя на совершение Auflassung, заменяет последнюю*(1555).
Так, значение абстрактного характера Auflassung не всегда сводится к ограничению судьи изучением одного лишь вещного отношения и недопущению изучения личного отношения, материально служащего основанием вещного отношения, — а отражается и на материальном праве. На том же начале разделения личного и вещного отношения при отчуждении покоится и второе новшество закона 1872 г., как раз отмена Recht zur Sache. Знание приобретателя о том, что отчуждатель уже ранее вступил в личное соглашение с другим лицом об отчуждении недвижимости, не вредит более приобретению*(1556). С усвоением нового начала падает чрезмерно широкое познание bona fides. Но в отношениях фактически вещных начало bona fides остается в дальнейшем. И 3-й приобретатель, опытный, что отчуждатель не есть подлинный вещно-управомоченный, не смотря на то, что таким и значится по КНИГЕ, не имеет возможности ссылаться в поддержу своего приобретения и на вотчинную книгу, и его приобретение подвержено оспариванию со стороны подлинного управомоченного*(1557).
Так, и закон 72 г. в итоге придает важное значение материальному моменту, подлинным хозяином он признает материального хозяина и лишь в деле оборота он формирует легитимации книжного хозяина, как такового на распоряжения всякого рода недвижимостью. Книжный хозяин только презюмируется (praesumptio juris) как настоящий хозяин, пока неприятное не доказано*(1558). Лишь в этом смысле книжный хозяин согласится и в ходе о собственности как хозяин. Как раз ему принадлежите активная и пассивная легитимация в ходе о собственности*(1559).
Все же традиция лишена в законе 72 г. всякого юридического значения; на иск книжного хозяина обладатель не имеет возможности кроме того сделать exceptio rei venditae et traditae*(1560).
Подводя итоги праву собственности в законе 72 г., мы должны заявить, что данный закон не искореняет в принципе, а лишь видоизменяет практически дуплицитет собственности, как по большому счету нельзя искоренить его, пока рядом с формальным моментом сохранится значение и за моментом материальным. Но все же закон 72 г. свел дуплицитет к минимуму, поскольку заменил традицию Auflassung и слил последнюю неразрывно с записью в книгу*(1561).
III. Меньше всего новшества коснулись всякого рода jura in re aliena. По неспециализированному правилу эти права появляются в дальнейшем без всякой записи в вотчинную книгу, на основании прошлого права. Это и дает Дернбургу*(1562) право заключать, что в отношении таких прав сохраняет собственный традиция и действие. Лишь для действия собственного в отношении 3-х лиц права этого рода нуждаются в записи. Тогда уже приступают кое-какие новшества. Как раз, запись права для того чтобы рода проникнута неспециализированным новому праву принципом консенза. Лишь тут консенз уже формально односторонней, в противоположность Auflassung. Различие разъясняется относительной экономической маловажностью jura in re aliena, допускавшей полное использование к этим правам опасного начала и нового, без ущерба для кого-либо. Запись направляться на основании одностороннего требования книжного хозяина. И это требование абстрактное, так что судья не исследует материального отношения, а ограничивается изучением наличности условий действительности абстрактного волеизъявления хозяина. Но и в этом собственном значении запись не нужно при целом последовательности экономически неважных вещных прав*(1563). Но, запись таких прав, само собой разумеется, оспорима из материальных оснований, подобно записи собственности, как, иначе, управомоченный на такое право может судебным порядком получать соизволения хозяина на запись*(1564). Порядок прав определяется моментом записи*(1565). Recht zur Sache в этот самый момент более не допускается*(1566).
Право собственности. Лекция 2/2.
