Учение германистов об этих формах пережило длинную историю, лишь до известной степени завершившуюся к нашему времени. До начала 19 ст. романизованная теория путалась в объяснении природы средневековых форм реального кредита, так как последние слишком резко отличались от римских организаций Юстиниановых компиляций. Aeltere Satzung, эту господствующую форму реального кредита средних вв., юристы склонны были конструировать как продажу с правом выкупа. И подтверждение этого взгляда нетрудно было найти в оборотах источников. Neuere Satzung выдавали за реципированную из римского права ипотеку. Albrecht*(54) в начале 19 ст. пытался доказать, что германское право знало кроме Eigentbumsgewere nuere Pfandgewere и что в Германии уже в средние вв. было две формы настоящего залога: aeltere Sateung, где залог переходит в пользование кредитора и где кредитор не имеет права отчуждения залога, и neuere Satzung, где заложенная недвижимость остается у должника и где кредитор имеет право отчуждения залога. Albrecht придал такое название обеим формам реального кредита в уверенности, что между ними существует историческая и генетическая преемственность, и что neuere Satzung не только явилась позднее, по и выродилась из aeltere Satzung и отличается от последней только тем, что пользование недвижимостью принадлежит при ней залогодателю. Со временем, однако, набирался материал, на основании которого были подвергнуты сомнению как историческая преемственность обеих Satzungen, так и внутреннее сродство их. И вот Meibom*(55) предпринимает новую переработку учения о формах реального кредита в ср. вв. В результате своих исследований, Meibom приходит к убеждению, что aeltere Satzung и neuere Satzung суть организации, по существу различные. Первая является меновой сделкой, Tauscbgesehaft, обменом капитала за пользование недвижимостью; отсюда Meibom признает существенное сходство Satzung с Verkauf auf Wiederkauf и не только экономическое, но и правовое; различие отношений состоит лишь в том, что при Satzung обмен не затрагивает субстанции недвижимости. Отсюда же Moibom признает и долю истины в учении старых германистов (до Альбрехта)*(56). Напротив, neuere Satzimg есть чисто кредитная сделка, Satzung um Schuld и представляет договором установленное перцинированное состояние экзекуции недвижимости в пользу кредитора. Первая Satzung есть вещное право, дает кредитору Gewere, возникает путем Auflassung, прекращается выкупом или поступлением недвижимости в собственность кредитора; вторая не дает ни вещного права, ни Gewere, базирует (на судебном) запрещении собственнику отчуждать недвижимость, возникает без Аutlassung, путем частного или судебного акта и выполняется в экзекуции на недвижимость. Meibom внес много нового в уяснение вопроса, но он все же не разрешил последнего окончательно, например, не выяснил истинного соотношения Satzung к Kauf auf Wiederkauf, как равно и того, почему обмен капитала на пользование недвижимостью завершается при aeltore Satzung в известных случаях приобретением самой субстанции вещи кредитором. Причиной этому служило отчасти то, что Мейбом без критики усвоил деление Sateung на aeltere и neuero, провозглашенное Альбрехтом. А между тем самое это деление оказывалось не точным, и ключ к уразумению вопроса находился в предварительном установлении понятия Satxung*(57). И вот Franken*(58) говорит последнее слово по рассматриваемому вопросу. Путем остроумнейшего анализа французских, немецких и английских средневековых источников права талантливейший ученый пытается установить природу Satzung и этим путем дойти до уяснения истинного смысла организаций aeltere и neuere Satzung. Хотя автору и не удалось докончить своего труда, так что мы имеем от него только общее учение о Satzung, исследование aeltere Satzung и общие замечания о neuere Satzimg, но и результаты этой работы получились самые блестящие. Франкен остроумно доказал, что не только термины aeltere и neuere Satzimg не верные, так как neuere Satzung вовсе не есть Satzung, но что и классификация форм реального кредита на aeltere и neuero Satzimg не верная, но только потому, что в основе ее не лежит точного признака деления, но и потому, что aelture Satzung, как ее принято понимать, не есть простое понятие, а есть сложное явление, — именно комбинация чистой Satzung с другим правоотношением, о котором скажем ниже. Положительные выводы, к которым приходит Франкен, можно формулировать так.
Средневековое германское право имело два источника правообразования: Volksrecht и Amtsrecht; первый источник — древнейший, второй — более поздний. Правообразование Volksrecht, в свою очередь, пережило две стадии развития, древнейшую и позднейшую. Древнейшая стадия правообразования Volksrecht отражает такую экономическую эпоху, когда право собственности на субстанцию недвижимости еще не выработалось и все отношение по недвижимости сводилось к праву пользования. Пользование было объектом всех отношений по недвижимости. Эта-то эпоха и была не только колыбелью, но и ареной господства Satzung в ее чистом и точном значении. В этом значении Satzung есть широкое понятие, означающее неизменно обмен пользования недвижимости на капитал. Таким образом, Satzung была не species, a typus, под который в каждом случае вкладывалось, по воле сторон, специальное содержание. В одном случае Satzung играла роль купли, в другом — clatio in solutum, в третьем — залога. Однако, во всех этих специальных применениях типической Satzung правовое строение последней оставалось неизменным; варьировалось только намерение сторон (intentio) да разве соотношение обмениваемых капитала и пользования; так, при купле покупатель выступал с предложением, при datio in solutum — собственник предлагал Satzung в уплату своего долга. Что же касается интересующего нас всего более случая, когда Satzmig являлась правовой формой реального кредита, или, говоря более обычным в литературе языком, кoгда Satzimg являлась Pfaadsatzung, — то вся особенность этого случая применения Satzung выражалась только в том, что предоставление капитала имело значение аванса за пользование и что стороны имели в виду: одна — кредитовать, а другая — за этот кредит предоставить пользование недвижимостью. В подробностях различались три случая: 1) пользование идет в %, 2) пользование идет на погашение кредитованной суммы, 3) пользование идет частью в %, частью на погашение кредитованной суммы. Хотя эти случаи носили разное наименование, но правоотношение везде было одинаковое. Только прекращение Satzung следовало различными способами: в первом случае имел место выкуп (Einlosung), во втором я третьем — возвращение права пользования к должнику, с покрытием из доходов от вещи кредитованной суммы (Kukkfall). Ho никогда Satzung, при которой право на субстанцию недвижимости вовсе не затрагивалось, не влекла перехода собственности на субстанцию к кредитору. Отсюда, как бы долго Pfandsatzung ии существовала, при ней всегда пользование было только временным. Отчуждатель пользования всегда имел тут право востребования, наличность которого и указывала на срочность правоотношения. Пользователь, конечно, имел Gewere на пользуемую недвижимость, ибо Gewere имела место везде, где было на лицо живое отношение к недвижимости, а особенно право извлечения из недвижимости плодов. Gewere была защищенной правом видимостью отношения к вещи. Из всего сказанного с очевидностью следует, что при Satzung, служившей роли залога, или не имело места никакое долговое отношение, как не имеет места никакое долговое отношение при найме недвижимости, когда наниматель наперед уплачивает сумму наемной платы. Satzung есть самодовлеющая, единая, двусторонняя сделка, при которой за наперед выдаваемый капитал предоставляется временное пользование недвижимостью. Выражаясь не совсем точно юридически, Ptandsatzung есть купля пользования или купля натуральной ренты.
Позднее, когда выработалось понятие права собственности на субстанцию недвижимости, Sataung все еще продолжала существовать, так как собственность на субстанцию все еще была опутана массой социальных связей, не допускавших свободы оборота, ее, как ленное отношение, право родственников и т. д. Да и капиталов было еще мало для того, чтобы субстанция недвижимости могла быть часто отчуждаемой. Но все же, рядом с Satzung, оперировавшей с пользованием недвижимости, на той же почве Volksrccht выдвигается в эту вторую эпоху и Propriotat, оперировавший с субстанцией недвижимости. Рядом с Nutungsrccht dorninium utilc обогащается новым правомочием Verausserungsrecht. Но и распоряжение субстанцией недвижимости в то время имело вид типа и не получило еще для разных самостоятельных правовых случаев распоряжения особых и специальных технических юридических признаков. Поэтому, когда хотели привлечь самую субстанцию недвижимости к служению ее цели залога, тогда совершали такое же отчуждение недвижимости, какое совершали в случае купли, datia in solutum и т. д. и лишь обставляли это отчуждение соответствующим условием: si non solvero, res tua erit и совершали условную инвеституру. Приобретатель и тут имел Gewerе. Сделка и тут была наличной, Baargeschaft, Zug um Zug и самостоятельной, рядом с которой не существовало, да и не было места никакому долговому отношению, как ему нет места при отчуждении на наличные деньги. Но это была уже организация реального кредита, базировавшая не на пользовании, а на субстанции недвижимости. В противоположность Ptandsatzung, или просто Satzung, это был Proprietutspfand в его старинном подвиде — Yorfallptund, т. е. условное отчуждение, завершавшееся, в случае неуплаты в срок капитала, переходом недвижимости в окончательную собственность условного приобретателя, или кредитора. До наступления же условия собственником был отчуждатель, а, приобретатель имел лишь jus ad rem, лишь простую Ariwartschalt, подобно Eventualbelehnung. Вот почему в чистом виде, отрешенном от Satzung, эта форма реального кредита могла получиться только там, где, с одной стороны, акт передачи собственности на недвижимость из конкретного стал абстрактным, так что отчуждение собственности было возможно без передачи самой недвижимости, но где, с другой стороны, jus ad rem стало способным к Gеwеrе, так что приобретатель, не имея непосредственного отношения к недвижимости, имел абсолютное, защищенное против 3-х лиц право на недвижимость и не боялся отчуждения недвижимости со стороны отчуждателя в 3-и руки. Таков и есть английский Mortgage. Ha материке Европы чистый вид Proprietatspfand встречается изредка в обычаях стран nantissement во Франции, тоже конструируемый как условное отчуждение.
В Германии же намек на него мы встречаем в конструкции Kauf auf Wiederkauf, которая, с меньшим приближением к истине, чем английские и французские источники, хочет выразить в тех же римских правовых понятиях тоже правовое явление, им. условное отчуждение как форму реального кредита. Но на материке встречается часто комбинация Рroprietatspfand, в указанной выше форме условного отчуждения, с Pfandsatzung, причем, такая комбинация, где Satzung прекращается с наступлением условия, влекущего превращение условного отчуждения в окончательное отчуждение. Эта комбинация двух разнородных отношений являлась не только на материке, но и в Англии, до образования там Mortgage чистого вида, — истинной необходимостью. Необходимой была комбинация разнородных отношений потому, что Gewere была тогда необходимым предположением правовой защиты отношения к недвижимости против 3-х лиц, а Gewere имела тогда своим предположением фактическое пользование недвижимостью; отсюда, отчуждение субстанции недвижимости, когда оно совершалось еще не абстрактно, а конкретно, являлось в то же время отчуждением пользования; с того же времени, когда отчуждение стало абстрактным актом, получилась в принципе возможность отделять условное отчуждение субстанции от отчуждения пользования, но получавшееся условным приобретателем jus ad rem, без одновременного получения пользования, не давало Gewere и не защищалось против 3-х лиц, так что и тут, ради защиты против 3-х лиц, условный приобретатель нуждался в одновременном приобретении пользования, которое только и сопровождалось Gewere. Лишь с тех пор, как абстрактное отношение jus ad rem само по себе сопровождалось Gewere, стал возможен разрыв комбинации и возникновение чистого вида Proprietatspfand. На материке, повторяем, последний редко и встречается. Из сказанного ясно, что первый шаг к Verfallpfand в области действия Volksrecht должен был быть совершен через Nutzungspfand. Отсюда и оправдывается в известной мере мнение, что Eigenthumsverpfandung развилась из nutzbare Satzung. Английский Mortgage co временем превратился путем практики судов справедливости из Verfallpfand в Verkaufspfand и стал настоящей, хотя и своеобразной, ипотекой, действующей и до сих пор в Англии*(59).
Во Франции Proprietatspfancl издавна уступал чистой Satzung и рано встретил сильного конкурента себе в Obligation (nenere Satzung). В Германии же, по-видимому, дольше и распространеннее действовала комбинация, которая часто и принимается в современной немецкой литературе также за aeltere Satzung, как и чистая Satzung. Ho и в Германии, со временем, рядом co старыми формами выдвинулась новая, получившая неверное название neuere Satzung (Obligation), к которой нам и предстоит теперь перейти.
Выше мы уже сказали, что со временем наряду с Yolksrecht выступил новый источник правообразования, Amtsrecht. В эпоху господства Amtsrecht недвижимость уже была менее связана социальными узами, капиталов было больше и движение собственности на недвижимости живее. К этому времени земля стала доступной процессуальному нападению по поводу иначе не полученного удовлетворения по требованиям — и экзекуция на недвижимость развивалась. На почве этого-то Amtsrecht и возникла совершенно новая и по существу отличная от выше очерченных кредитная или залоговая организация, не точно названная в Германии neuere Satzung, a во Франции — Obligation. Она имела общего с прежним Proprietutspfand то, что она также базировала на субстанции недвижимости и также, как тот под конец своего развития, она с самого начала являлась Verausserungspfand, т. е. завершалась отчуждением. Но она была по существу отличной от старых организаций. Именно, новая организация покоилась на Ваnn, в то время, как старая — на формальном акте инвеституры (Autiassung); новая с самого начала не нуждалась в Gewere и не давала Guwere, при ней все сводилось не к правоотношению к вещи, а к ограничению воли собственника обремененной недвижимости. Запрещение отчуждения — вот юридическая сигнатура повой формы залога. Но это была связанность лица, а не связанность вещи. Никакого господства непосредственного ни фактического, ни юридического над вещью у кредитора не было. Идея вещной связанности вещи без всякого внешнего, видимого воплощения не была известна германскому правовоззрению. Gerichtsbann, — этот корень экзекуции недвижимости, есть вместе с тем и корень новой организации залога. Экзекуция и neucre Satzung шли в правообразование общим путем. Но право отчуждения не есть существенный признак новой организации, ибо оно принадлежало тогда всякому кредитору ipso jure Сущность ее выступает в мерах предупреждения несостоятельности должника, именно в запрещении отчуждения определенных предметов.
Как бы то ни было, но эта новая организация есть уже специальнокредитная, или — специально залоговая.
К сожалению, этими общими намеками Франкену только и пришлось ограничиться в замечаниях о nеuеrе Satzung, точнее neuere Proprietiltspfand, или Verausserungspfand. Предполагавшийся специальный очерк не состоялся.
Подводя итоги своей теории, Франкен намечает такую схему залоговых форм средневекового германского права. Прежде всего, мы имеем деление форм на две главные половины: I Nutzungs — или Satzungspfand и II Verausserungs — или Proprietatspfand. Там — кредит базирует на пользовании, тут — на субстанции недвижимости. Первая группа имеет разновидности: 1) амортизационная Satzung, прекращающаяся, по правилу, возвращением недвижимости собственнику и, в свою очередь, подразделяющаяся на чисто амортизационную, где доход направляется всецело на погашение капитала — Vifgage, Todsate; — и на амортизационную, но связанную с натуральным % — Antichrese; 2) Zmssatzimg, прекращающаяся путем выкупа только, Mortgage (противоположение немецкой Totsate).
Вторая группа подразделяется: 1) на старую организацию Proprietatspfancl, представляющую собою условную инвеституру, таковы: английский — Mortgage, французский — Nantissement, немецкий — Pfandschaft; эта старая организация имеет подвидами: а) старейшую организацию — Verfabllpfand и в) позднейшую организацию — Distractionsptand, и далее: а) такую, возникновение которой следовало путем натуральной традиции и в) такую, при которой традиция стала отвлеченной. 2) Новая организация Proprietatspfand, называемая Мейбомом: Satzung als Anweisung von Executionsobjecten, пo правилу возникающая без всякой традиции и, по правилу же, целящаяся на отчуждение; во Франции ото — Obligation.
III Наконец, комбинации I 1 и 2 с II 1. Теория Франкена, способна объяснить многое в самых запутанных вопросах учения о средневековых формах залога. А данная им схема, устанавливает преемственность между его теорией и классификацией и таковыми же — его предшественников. Необходимо только помнить, что понятия aeltere и neuere Satzung, по утверждению Франкена, не вскрываются этими выражениями и что первое выражение иногда означает простую организацию (Satzung), иногда же — и сложную (Satzung с аlteres Propriettitspfand).
Почему, в конспективном очерке, каким невольно является настоящий очерк, я лишь отмечаю внесенную Франкеном поправку в учение о формах средневекового залога и, в целях понятных удобств, буду держаться обычной схемы, не забывая лишь ее истинного значения.
Кредит в Германии — условия получения, тонкости
