Функциональное сравнение

Функциональное сравнение – занимательный момент в методологическом инструментарии современной компаративистики. Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых институтов и норм в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной неприятности и уже после этого поиска правовой нормы либо университета, благодаря которым неприятность возможно решена. Так охватывается намного более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, среди них и вопрос о практике применения правовых норм, позициях

юридической теории. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а напротив, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении нормы и правовые институты считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, не смотря на то, что и диаметрально противоположным образом. Одинаковые социальные неприятности смогут быть урегулированы посредством разных средств, но список средств, которыми имело возможность бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Видятся и ситуации, в то время, когда сама социальная неприятность объективно диктует одно-единственное ответ, которое закрепляется в правовых совокупностях разных государств (к примеру, презумпция отцовства в отношении ребенка, появившегося на протяжении брака).

Частенько при функциональном сравнении узнается сходство либо близость применяемых правовых средств, обстоятельством чего может, быть неспециализированное историческое происхождение, либо же сознательное законодательное заимствование, либо, наконец, параллелизм дорог развития, в то время, когда в различных правовых совокупностях независимо друг от друга сходные социальные условия порождают сходные правовые нормы и,’ университеты. Предпосылкой функционального сравнения есть, сравнимость исходных социальных условий, социальных неприятностей.! Некое сходство социальных неприятностей разрешает сделать вывод о функциональной адекватности соответствующих правовых ответов в разных правовых совокупностях. Наряду с этим ответ одной и той же социальной неприятности может достигаться комбинацией разных правовых средств в разных правовых совокупностях. К примеру, университет траста, либо доверительной собственности, в британском праве не имеет аналога в романо-германских правовых совокупностях и делает функции, реализуемые в первую очередь посредством прямого представительства недееспособного его законным представителем.

Следовательно, разные университеты употребляются с целью достижения одного и того же правового и социального результата – защиты заинтересованностей недееспособного. Так, отсутствие в правовой совокупности, к которой обращается компаративист с позиции нормативного сравнения, одноименного либо прямого, соответствующего сравниваемому университету аналога отнюдь не свидетельствует пробела в праве; в действительности разглядываемая неприятность решается данной правовой совокупностью часто кроме того в плане, близком к ответу, принятому в правовой совокупности компаративиста.

Функциональное сравнение возможно выяснить как изучение правовых способов и средств ответа сходных либо однообразных со-

циальных и правовых неприятностей разными правовыми совокупностями. Функциональное сравнение помогает как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, содействует лучшим оценке и пониманию институтов и норм собственного национального права.

Функциональное сравнение было первоначально предложено германским философом права М. Соломоном. После этого в поддержку для того чтобы сравнения выступили большой германский компаративист Э. Рабель и его последователи. Но всестороннее обоснование функционального сравнения в современном сравнительном правоведении в значительной мере связано с именем известный германского компаративиста К. Цвайгерта. Он внес предложение и без того именуемое сравнительное правовое толкование. Речь заходит о том, что при ответе сложных дел судья наровне с нормативным (догматическим), историческим и другими видами толкования может удачно пользоваться и сравнительно-правовыми способами, дающими представление о том, как решаются сходные дела в других государствах. Сравнительное правовое толкование имеет четкую практико-прикладную направленность и возможно очень полезно для правоприменительной деятельности. Наряду с этим, очевидно, не должно быть какого-либо отклонения от принципов и норм собственного национального права. направляться иметь в виду да и то событие, что сравнительно-правовое толкование только весьма редко возможно конкретно использовано при ответе конкретных дел. Оно скорее показывает на неспециализированное направление поиска лучшего ответа той либо другой конкретной социальной неприятности.

Приблизительно подобной позиции придерживается и узнаваемый американский компаративист М. Рейнстайн. Согласно его точке зрения, функциональное сравнение должно давать фактически рекомендации и полезные выводы. Конечно, функциональное сравнение может кроме этого помогать и общенаучным целям, познанию социальной функции права, и сведение задач и целей функционального сравнения только к анализу, на базе которого смогут даваться практические советы, существенно сокращает его теоретико-познавательные потенции.

Функциональное сравнение направляться отграничивать от функционального подхода при сравнении объектов изучения. Необходимость функционального подхода при сравнении очень подчеркивал польский академик С. Розмарин. Согласно его точке зрения, предметом сравнительного правоведения являются принадлежащие к различным совокупностям правовые университеты в функциональном нюансе, т.е. в развитии, динамике. Наряду с этим он вовсе не имел в виду функциональное сравнение, о котором идет обращение тут.

При всех преимуществах функционального сравнения, в особенности его социологической направленности, возможно указать на два его главных недочёта. Во-первых, право может оказаться «размытым» в широкой социальной среде, потому, что, как пишет М. Рейнстайн, при функциональном сравнении направляться учитывать, обращая на это особенное внимание, роль, которую в правовом развитии играются экономические, социальные и культурные условия, политические организационные формы, этнические структуры, географические и климатические факторы, и философские и религиозные воззрения.

Во-вторых, его использование требует от компаративиста феноменально широких знаний, т.е. компаративист «должен быть в один момент социологом, историком права, антропологом и, очевидно, юристом, опытным современное право», что очень тяжело осуществимо.

По-видимому, благодаря как раз этих «недочётов» функционального сравнения оно проводится, в большинстве случаев, «интернациональной командой», т.е. осуществляется так именуемое коллективное функциональное сравнение. Наряду с этим перед национальными докладчиками ставятся конкретные социальные неприятности по предварительной схеме, подготовленной с расчетом на сравнение. Национальные доклады дают ответ на вопрос, как решается поставленная перед ними конкретная социальная неприятность национальным правом. Наряду с этим представитель каждой национальной правовой совокупности информирует о ответе, принятом в его совокупности. Но широкому применению коллективной формы функционального сравнения, не обращая внимания на его эффективность и очевидные преимущества, мешает то, что оно требует больших материальных затрат, громадных организационных упрочнений и времени.

Как пример функционального сравнения возможно указать на двухтомный труд «Заключение контрактов. Изучение неспециализированных начал в правовых совокупностях», показавшийся в следствии реализации так именуемого корнельского проекта – многостороннего (охватившего 10 государств) сравнительного изучения, организованного факультетом права Корнельского университета (США). Предметом изучения была правовая регламентация заключения соглашения в ее узком понимании, т.е. как акцепта и процедуры оферты. руководство и Планирование исследовательским проектом осуществлял американский ученый Р. Шлезингер.

На протяжении этого изучения в первую очередь подтвердилось повышенное внимание неспециализированного права к изюминкам разных фактических составов в отличие от отдаваемого континентальным правом предпо-

чтения на большом растоянии идущим обобщениям. И однако изучение продемонстрировало, что неспециализированного выяснилось больше, чем возможно было предполагать.

Кое-какие приверженцы функционального сравнения прониклись скептическим отношением к нормативному сравнению и склонны разглядывать его как что-то превзойденное и покинутое сзади. Согласно нашей точке зрения, не нужно решать данный вопрос по принципу «либо – либо». И функциональное сравнение, и нормативное имеют свои минусы и свои плюсы. Нет достаточных обстоятельств противопоставлять эти два метода сравнения, вычислять какой-то из них лучше, какой-то хуже. Более того, сама логика функционального сравнения имеет тенденцию к нисхождению до низшего уровня сравнения –-сравнения не социальных явлений (неприятностей), а юридико-технических сторон сравниваемых правовых совокупностей. Кроме того в корнельском изучении сравнение порядка заключения контракта купли-продажи в целом выстроено в нормативно-позитивистском замысле. Существующая регламентация продемонстрирована в том виде, в каком она отыскала выражение в категориях и правовых понятиях.

Конкретные правовые ответы той либо другой социальной неприятности без сомнений предполагают в будущем анализ тех же конкретных институтов и правовых норм. Одновременно с этим приверженцы нормативного сравнения все более явственно выделяют, что юридические тексты должны изучаться в свете их социально-экономической цели, и начинают придавать значение их динамике, а не чисто статике, их настоящей социальной роли, а не чисто юридической форме. Каждая правовая норма мертва в отрыве от той настоящей публичной среды, в которой она функционирует.

И функциональное сравнение, и нормативное есть в праве на существование, тем более в тесном сочетании, воображающем собой смешанное сравнение. Современный этап развития сравнительного правоведения настоятельно требует как раз для того чтобы вида сравнения. Наряду с этим в зависимости от видов сравнения, от его уровня, и от задач и целей изучения в смешанном сравнении будут преобладать элементы то функционального сравнения, то нормативного.

Литература

1. Алексеев С.С. Неспециализированная теория права. М., 1981. Т. 1.

2. Ансель М. Методологические неприятности сравнительного права // Очер ки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

3. Казимирчук В.П. Право и способы его изучения. М., 1965.

4. Ковалевский М.М. Историко-сравнительный способ в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880.

5. Лукич Р. Методика права. М., 1981.

6. Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

7. Петери 3. Задачи и способы сравнительного правоведения // Сравни тельное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978.

8. Рейнстайн М. Предмет и сравнительного-правоведения и задач // Очер ки сравнительного права/ Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

9. Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.